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编者按：本文为年5月27日江苏法院司法大讲堂实录。
许前飞：全省法院的各位法官，下午好。今天下午的司法大讲堂，我们请到了南京师范大学法学院博士生导师、江苏省法官遴选委员会法律专家人才库成员李浩教授，南京大学法学院博士生导师、江苏省法官遴选委员会法律专家人才库成员孙国祥教授，东南大学法学院博士生导师、教育部长江学者特聘教授、江苏省法官遴选委员会法律专家人才库成员周佑勇教授。我们请这三位教授来为我们做专题讲座，结合这次全省法院法官入额考试的命题和阅卷情况，三位教授将向我们全省法院的法官讲授他们在整个命题和阅卷过程中的思考，以及他们看到的一些问题。今天的司法大讲堂是向全省法院视频直播的，全省法院助理审判员以上的法官都参加了这次司法讲堂。下面，我们首先请南师大法学院的李浩教授第一个为我们做报告。
李浩：谢谢许院长。刚才我跟许院长说，我做这个报告思想负担很重，确实有些诚惶诚恐，我知道听众都是天天办案的法官，他们有丰富的审判经验，而我是大学里的老师，充其量一年办几个仲裁案件，所以从处理案件的经验来说，显然远远不如各位法官。但是由于我正好参加了江苏法院法官首次入额考试的出卷和改卷工作，由于这样的机缘，所以想结合出卷、改卷的体会，谈谈我的一些想法。
此次考试出题要出刑事、民事、行政三套试卷，每套各两份，由三个出题小组分别负责。每个出题小组由三个人组成，一位省院法官、一位中院法官，一位学者。刘建功庭长是整个出题组的负责人。民事卷由建功庭长、镇江中院的柳建安庭长和我三个人负责，主要工作是他们两位做的。
根据省院领导的要求，江苏首次法官入额考试在出卷上要充分体现法官工作的特点。这给这次出题确定了正确的方向，同时也对出题者提出了挑战，因为要满足这一要求，试卷的内容就既不能像司法考试的试卷，也不能像公务员考试的试卷。
就这次出题和改卷情况来看，应该说出题的思路是非常好的，尽可能使试题接近于法官办案的真实环境，使试卷具有高度的仿真性。而且也取得了不错的效果，我听到的反映，对于这次出题、这次考试，总体反映都是不错的，认为江苏法院在这方面成功地进行了创新。由于考试的内容是如何裁判具体案件，所以谈此次考试，谈解题的方法，实际上也就是要谈办案的方法、审判的方法。所以，我今天主要想就做这种新类型考题的方法，也可以说是裁判的方法谈一些个人的想法。
就这套试卷的分析来说，虽然是根据所提供的微型卷宗写判决书，虽然在考试素材和答题形式这两个方面与司法考试等有明显区别，但在内核上，它与考案例分析还是有相通之处的，参考者依然需要对案卷中给出的案情进行分析并作出结论。这次考试就像是法官对案件进行了一次书面审理，在审阅全部案卷材料，对整个案情进行分析后形成一份判决书。
一、请求权的方法
就分析案例的方法，王泽鉴先生在《民法思维》一书中就谈过两种方法：一种是历史的方法，另一种是请求权的方法。所谓历史的方法就是根据案件事实发生的过程，先后发生的时间顺序，依次来检讨所产生的法律关系；而请求权的方法则是分析案例，以请求权的规范基础为出发点来分析这个案例，就是原告提出请求是基于什么样的法律规范来提出，来对这个案例进行分析。
他在比较这两种方法之后就认为，用请求权的方法对分析案例更符合目的性，更具有优势，理由有三个方面：
一是适合实务的需要，因为在诉讼中产生争议的一般都是属于一方当事人有没有法律上的作为或不作为义务，而用请求权分析方法就更能够适合来对有无此种义务作出界定；
二是能更快、更经济地解决问题，因为用请求权这种方法是有很强的针对性，能够针对问题作出回答，便于答题者来检索各种能够成为请求权基础的法律规范，以及这种法律规范所设定的法律要件；
三是保障解题内容的妥当性；用请求权的方法能够保证解题者从法律的思维、法律的立场去思考问题，而尽量避免个人的价值判断，避免出现不受节制的衡平思想。
用法律的立场来解决问题是特别重要的，我记得德国学者罗森贝克在《证明责任论》这本书第一章第一节就开宗明义的说：“在任何诉讼中，法官的任务均是将客观的法律适用于具体的案件。”也就是说，用请求权的方法能够保障解题者在解题的时候能够把他的思考在事实和规范之间往返穿梭，以保证对事实作出正确的认定，对法律作出正确的适用。
大家知道，请求权是一个民法上的概念，而作为诉讼法或者诉讼法学，更喜欢用诉讼请求这样一个概念，因为在民事诉讼中，当事人一旦提出了诉讼请求，他实际上也就划定了案件的标的，这个标的既是双方当事人争议的焦点，也是我们法官、法院在裁判中审理的对象、裁判的对象，法官需要在裁判中对当事人提出的诉讼请求作出回应。
当然，诉讼请求同民法上的请求权也是有密切联系的，从民事诉讼法学的历史发展来看，民事诉讼中的核心概念诉讼标的，在开始的时候就是直接的把民法中的请求权作为诉讼标的，所以两者是具有相通性的。当然，后来随着研究的深入，就发现这种拿来主义的做法是有问题的，因为民法中的请求权是确定的权利，是指权利人有权要求义务人为或者不为一定的行为，但是诉讼请求不一样，原告提出的诉讼请求能不能得到法院的支持，在诉讼开始的时候还是一个未知数，你不能说原告的诉讼请求被法院驳回以后本案就没有诉讼标的了，尤其是随着诉讼制度的发展，从给付之诉又发展出了确认之诉，在确认之诉里面还有一种消极的确认之诉，也就是确认权利或者法律关系不存在，这样一种消极的确认之诉本身就是要求确认这个权利、法律关系不存在，用请求权的概念界定诉讼标的，显然不合适。基于这样一种考虑，学者们对诉讼标的这个概念进行了修正，把诉讼标的解释为“被主张的请求权”。
就这次考试所出的案例来说，我个人认为用请求权的方法去思考、分析也是妥当的。根据民事诉讼中的处分原则，提出什么样的诉讼请求是由原告决定的。那么，在这个案件中原告的诉讼请求是什么呢？从原告的起诉状来看，一是要求被告退还已经交付的15万元，就是买收割机的价款，这一请求转换为法律语言，显然是原告主张了合同法上的解除权，既然收割机你不能交付给我，我现在也不要了，你把钱退还给我，也就是请求解除合同；二是请求根据合同的约定，由被告向他支付3万元违约金；三是要求本案的第二被告曹超对上述两项请求承担连带清偿责任。
很显然这三项诉讼请求，都是建立在存在有效合同基础之上的。其中解除权的基础就是合同法第94条，而违约金请求权的基础则是合同法条，连带责任请求权的基础是《担保法》的第18条、19条（当然我们不能要求参考人员记住这些条文，事实上在答题的时候也不要求写明条文，只要写明根据某某法某某条就可以了）。明确这一点对正确的分析这个案例是非常重要的。
在解题时，需要对这些请求权法律基础的构成要件进行分析。分析请求权的构成要件，在审判中，就是要法官去审查那些与请求权构成要件密切相关的事实，去分析、认定本案的事实是否与请求权的构成要件相一致、相吻合。这也是要件事实的审理方法。
二、争点整理的方法
我觉得在做这个案例的时候可能还是需要采用争点整理的办法。如果说请求权的方法是一种侧重于实体法的方法，争点整理则是一种侧重于程序法的方法。
争点整理的方法是法官实际办案中经常使用的一种方法，通过这种方法，将无争议的事实和法律问题与有争议的事实和法律问题加以区分，确定审理的对象和范围，然后围绕着争点，开展举证、质证、辩论。争点整理对保障当事人的诉讼权利，提高诉讼的效率具有重要作用。
在真实的审判中，争点整理是审理前准备的一个环节，一项重要内容。争点整理是是在法官的主持下，在当事人、诉讼代理人的参与下进行的。就我们这次考试提供的案卷材料来看，显然不可能像实际办案中的带有灵动性的争点整理，是根据书卷进行的争点整理，但这个争点整理也是非常重要的。
我记得在改革开放初期，在民诉法试行颁布阶段，那个时候民事审判方式就是职权主义的审判方式，法官办案主要采用的是，法官首先研究原告的诉状，被告的答辩状，对这两份重要的法律文书的研究中归纳出哪些问题是没有争议的，哪些问题是有争议的，哪些事实是需要一步调查的，然后把当事人找来询问当事人，甚至走出法院调查、收集证据。现在我们在分析案例的时候也只能通过对诉辩状的分析，来寻找、确定争点，来把本案中有争议的事实和无争议的事实区分开来，然后来确定审理和分析的重点。
就本案而言，通过阅读、分析案卷材料，可以看出原、被告之间对签订收割机买卖合同、原告孙全按照合同支付了收割机的全部价款、第一被告刘北未在合同约定的期限交付收割机、刘北出具了承诺书、第二被告曹超作为保证人在承诺书上签字、这些都是无争议的事实。对这些事实，在裁判中可以直接认定。对于是否解除合同，双方并无争议。原告孙全要求退款，被告刘北在答辩状中称收割机是答辩人与同组村民孔荣共同出资购买的。因家有急需，和孙全签合同时没有来得及和孔荣商量，孔荣回来后不同意卖机器。答辩人会积极筹钱归还收取的十五万元货款，这实际上表明他同意原告解除合同的诉请，因而双方对于是否解除合同这一点上并无争议。
本案中的争点包括：
（一）买卖合同是否有效
原告与主债务人对合同的有效成立并无争议，但保证人对买卖合同的效力提出异议。保证人在本案中的诉讼地位是共同被告，也是本案的当事人之一，因而合同是否有效也是本案的争点之一。
另外，原告要求退款，实际上是请求解除合同。而解除合同的前提是合同有效。从诉讼法理论说，诉讼上自认的对象是事实而非事实引起的法律效果。所以，无论从哪个角度合同的效力是一个无法回避的问题，是一个需要分析的问题。
顺便说一下，如果原告刘北的诉讼请求是请求法院判令被告交付收割机，情况就会复杂得多。首先，是否应当交付收割机就会成为一个争点，法官需要对该争点进行审理；其次，当事人的情况就会有所不同，因为案卷材料显示收割机可能是孙全与孔荣共同出资购买，如果法院判决支持原告的诉讼请求，必然会影响到孔荣的权益，因此需要让孔荣作为无独立请求权的第三人参加到诉讼之中来，在判决书中需要把孔荣作为无独立请求权的第三人；再次，法官需要对刘北是否属于善意取得进行审查，因为如果被告虽然是无权处分，但原告在签订买卖合同时不知道也不应当知道收割机是孙全与孔荣共同出资购买，原告可以依据善意取得的规定取得收割机的所有权；最后，法官需要对原告进行释明。由于孙全把收割机卖给刘北，事先未与孔荣商量，事后也未取得孔荣追认，系无权处分，尽管他们之间的买卖可以符合物权法第条关于善意取得法律要件中第一、二两个要件，即受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让，但由于收割机尚未交付，不符合第三个要件，所以法官不可能支持原告的诉请。此时就需要适用《民事证据规定》第35条，即法官根据案件事实对合同效力的判断与当事人对合同效力的认识不一致时，法官应当对当事人进行释明，使当事人有机会变更诉讼请求。
（二）合同约定的违约金是否过高
合同约定了3万元的违约金，原告要求被告支付违约金，被告提出原告要求的三万元违约金太多，原告损失仅仅限于十五万元资金被占用的利息损失，恳请贵院以十五万元为基数按照同期银行贷款基准逾期利率标准调整违约金。双方在是否应当对违约金进行调整问题上明显存在争议。
本案中合同约定了违约金，被告未能履行合同约定的交付义务，虽然原告起诉时已经不再要求被告履行，但被告已构成违约是肯定的。既然已经违约，就需要承担违约责任。现在被告提出违约金数额太高，要求调整。违约金是否过高？如果过高应在多大幅度内进行调整？便成为审理中需要解决的问题。
（三）保证人曹超是否应当承担保证责任？承担何种保证责任？
由于原告孙全要求在承诺书上签字的曹超对返还15万元货款承担连带责任，而曹超辩解说买卖合同无效，因此他不应承担保证责任，并称即使需要承担保证责任，也应当先由刘北偿还，所以是否承担保证责任、承担何种保证责任便成为第三方面的争点。
关于第一个争点，只要了解《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的人，就会得出尽管刘北在卖收割机时未取得共有人孔荣的同意，存在着无处分权的问题，但根据第三条的规定，买卖合同本身却是一个有效合同。在这一司法解释颁布之前，对此种情形下买卖合同是否有效是存在争议的，按照传统的民法理论，共有人之一处分了整个共有财产，属于无效的民事行为。按照年颁布的《合同法》第51条的规定，无处分权人订立的合同，要经过权利人的追认或者无处分权人嗣后取得处分权后，方为有效。但《买卖合同解释》改变了以往的规则，它把物权问题与债权问题分开来考虑，从债权的角度规定了即使未经追认，买卖合同依然是有效的。
这可以说是这次考试的一个关键点，也是整个判决结果是否正确的关键之所在，因为解除合同请求权、违约金请求权、以及要求保证人承担保证责任的请求权，都是建立在合同有效的基础之上的。所以，如果一旦对买卖合同的效力做出了错误的判断，就会一错再错、一错到底。在出题时，我们也有过担心，但仔细分析后认为，参考者一般不会犯这样的错误，因为在《买卖合同解释》颁布后，对从事民事审判的法官组织过专门的学习和培训，在培训中，无处分权人订立的买卖合同的效力问题，是作为重点问题来讲解的。再说，这套卷宗提供的其他信息，无一不是在暗示该买卖合同是一份有效合同。从考试结果看，绝大多数参考者在合同效力问题上做出了正确的判断。这既表明参考者平时是认真地对待业务学习和培训的，也说明我们原先的判断没有错。
关于第二个争点，即违约金是否过高，是个事实问题。当这一事实存在争议时，需要考虑举证证明责任问题，一方认为过高，另一方不承认过高，谁来承担举证证明责任？
对于举证证明责任，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条作出了原则性规定，即主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。被告要求减少违约金数额，相当于对已经设定的违约金关系进行变更，所以要由被告刘北承担举证证明责任。
《民诉法解释》第91条关于举证证明责任原则的规定，实际上是借鉴了德国学者罗森贝克提出的证明责任分配理论。罗森贝克认为，在民事诉讼中，当事人要依据法律提出主张和进行抗辩，法院也要依据法律作出裁判，而法律对社会关系的调整采用的是法律要件与法律效果的模式，即当一定的法律要件存在时，法律关系就发生，对于已经发生的法律关系，当出现另一些法律要件时，法律关系就变更、消灭，或者权利人的请求权受阻。在罗森贝克看来，既然双方当事人都要求法院适用对其有利的法律规范作出支持其主张的判决，那么每一方当事人就应当对他要求适用的那个法律规范的要件事实承担证明责任，也就是对与法律要件相对应的生活事实承担证明责任。
举证证明责任存在主观意义上的责任与客观意义上的责任，也可以称为行为意义上的责任和结果意义上的责任。前者指当事人就所主张的有利于自己的事实向法院提供证据的责任，后者是指在事实真伪不明的情形下承担不利裁判后果的责任。
由于违约金是否过高，是通过把合同约定的违约金数额与守约方因违约所受到的损失进行对比来确定的，所以法庭需要对原告受到的实际损失进行审理。对此，被告方和原告方都向法庭提供了证人，原告证人证明使用收割机每天的收益为元，收割机使用时间为10天，因此总共的损失为0元；被告方提供的证人证明每天的收益为元，总共损失为0元。由于被告对违约金过高负证明责任，他负担本证的责任，原告否认违约金过高，负担的是反证的责任，按照《民诉法解释》第条的规定，对本证适用的证明标准是“高度可能性”（即高度盖然性），对反证适用的证明标准是“待证事实真伪不明”，从双方提供的证据看，被告对其主张的0元这一损失的数额的证明，明显达不到“高度可能性”的程度。
不过，就违约金是否过高这一事实，并不存在真伪不明的问题，因为原告的主张在诉讼法上可以构成自认，原告关于损失数额的陈述实际上是承认了被告关于违约金过高的主张（原告主张的损失数额为0元，而违约金数额为元，超过实际损失的两倍），所以被告关于违约金过高的事实可以认定，在判决书中也应当以0元为基数对违约金进行调整。从民事诉讼法原理看，如果庭审中通过询问原告能够确认其主张的损失就是0元，即使被告不能证明原告的损失仅为0元，被告也不会承担举证不能的后果，因为原告所作的诉讼上的自认，可以直接作为裁判的事实依据。
当然，本案还涉及到保证人要不要承担保证责任，承担什么样的保证责任。从我们改卷来看，只要对合同的效力作出正确的判断，后面的问题，尤其是保证是否有效，承担什么样保证责任的问题，都不会出错。出现问题的主要都是在一开始对合同效力的判断上，往往一错错到底，这非常可惜。
我们试图通过提供这样一个案例使得参加考试的助理审判员能身临其境的，像在办案一样来考试，应该说这也是一个尝试，尽管各方面的反映都不错，但毕竟是第一次，肯定有一些不足之处，还是需要很好地、进一步地认真分析、总结。
我就先谈这一样一点体会，不当之处请大家批评指正。谢谢！
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