当前位置： 利息与价格 > 利息与价格目录 > 从法律角度看施工合同中对垫资及其利息的
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年12月28日，原告广宏公司与被告鑫港公司签订《建设工程施工合同》一份，被告将其投资开发的盛大花园一期（1、2、3号楼和会所）的土建、安装工程发包给原告施工。年4月8日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，被告将盛大花园二期（4、5、8、9号楼）的土建、安装工程发包给原告施工。工程款（进度款）支付方式和时间均为：“基础及六层结构完成起开始支付工程进度款，支付完成工程量的50%，以后按每月完成工程量的90%支付工程款；工程全部竣工后，乙方提交的工程竣工结算经有资质的审价部门审计通过后付至结算总造价的97%；留3%作为工程质量保证金，五年内一次性付清（其中2%在二年内支付，1%在五年内支付）。以上付款时间段为14天内。若发包人没有按规定时间支付工程款项，则每天按未付工程款的0.5‰支付违约金，工期相应调整。”同时合同补充条款约定，垫资资金按实际发生时间计算银行贷款利息。合同签订后，原告即组织人员、资金投入施工。
在施工过程中，原告曾分别于年11月25日、12月26日、4月26日、5月26日、6月26日、7月26日、8月26日编制了编号为06、07、09、10、11、12、13的《工程款支付申请表》，表中载明附有相应各楼的工程预算书。上述《工程款支付申请表》（包括工程预算书）原告均于编制的当月送交被告及监理派驻工地的人员。被告收到后，均未作书面回复。
年5月20日原告施工的全部工程通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。
随后，被告委托嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司（以下简称华瑞公司），对原告施工工程的竣工结算进行审核。经审核，华瑞公司于年8月12日出具了嘉瑞投咨（）第号《关于盛大花园（一、二期1#-5#，8#-9#及会馆）工程竣工结算的审价报告》，审定金额为元。合同约定的垫资款利息计算不计入该报告。原、被告分别于年9月1日和年8月12日在《工程结算审定单》上加盖了印章。
年9月18日，原、被告双方工作人员会同盛大花园工程的另一施工单位--杭州建工集团的工作人员以及华瑞公司的工作人员签署了《关于“盛大花园结算审核报告”的处理意见》。各方就配合费的计价口径、面砖嵌缝的组价换算、甲供材料的退款计算、零星错、漏项的处理等达成了纪要，同时各方明确上述事项均以补遗报告的形式予以调整。
年9月24日，原、被告及杭州建工集团又达成《关于面砖沟缝及配合费计算纪要》。对面砖规格、面砖沟缝工程量等有关费用进行计算，并注明工程利息计算不计入本次报告，由建设单位和施工单位另行处理。
随后，华瑞公司以施工合同、结算审核报告及上述《关于“盛大花园结算审核报告”的处理意见》、《关于面砖沟缝及配合费计算纪要》等等为依据，编制了《建设工程结算审核补充报告》。其初稿于年11月11日送达原、被告双方。年11月25日，在初稿基础上华瑞公司编制了调整稿，审定土建工程配合费为元、安装工程配合费为元，同时在土建工程“外墙面砖规格定额”、“外墙面砖勾缝剂”等方面进行了调整，调整后连同配合费，土建工程调增元，安装工程调增元，合计元。
年12月12日，华瑞公司将调整稿及咨询服务收费通知单寄交原告，并致函原告在收件之日起七个工作日内提出书面意见，逾期未复，则视同认可。
年12月24日，原告回复对多处费用和更改不予认可。
年12月9日，原告向法院起诉请求判令：1、被告支付原告工程款及保证金.万元；2、被告支付原告垫资款利息、逾期付款违约金.万元（要求计算至判决之日）。
根据双方提供的证据，法院认定施工合同合法有效。关于垫资款利息，法院认为，根据合同“工程款（进度款）支付方式和时间”中的约定，进度款需在基础及六层结构完成后先支付已完工程量的50%，然后再按每月完成工程量的90%支付工程款。同时合同“补充条款”约定，垫资资金按实际发生时间计算银行贷款利息。可见，本案原告客观上存在垫资行为，且双方约定了垫资利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”原告主张垫资款利息，符合上述司法解释的规定，本院应予支持。为主张垫资款利息，原告举证了《工程款支付申请表》与《签收单》，被告则提出异议并申请对工程各节点造价及对应各节点的应付款时间进行鉴定。对此，本院认为，应按原告举证的《工程款支付申请表》来确定垫资款数额及利息。理由如下：根据《建设工程施工合同》“通用条款”有关工程量的确认的约定（25.2），“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”原告在合同履行过程中向被告递交了《工程款支付申请表》，被告理应及时进行计量，同时由于合同约定了垫资，则工程计量作为确定垫资数额的依据，更应得到被告的重视，在被告未进行计量的情况下，原告在《工程款支付申请表》中开列的工程量即应视为已被被告所确认。被告应按其中所反映的垫资额支付利息。至于鉴定结论，根据鉴定说明，各节点的工程造价实质是将《审价报告》审定的总造价分摊到每个节点，而《审价报告》是双方最终磋商的结果，因此鉴定结论并不能真实反映申报工程量当月的实际工程量，比如其中涉及到的信息价在申报工程量的当月会不同于最终审价时所采的平均信息价。同时，根据合同约定，垫资发生在基础及六层结构完成前，此后则按每月完成工程量的10%计，而该鉴定结论不能反映具体基础及六层完成在哪个节点，也就无法判定各节点垫资款的数额。在具体按照《工程款支付申请表》计算垫资款的利息时，本院注意到：1、原告提供的这几份《工程款支付申请表》的编制日期与鉴定结论中各节点的日期基本一致，只是后者多了最后一个竣工验收节点，因此从时间上来讲，这几份《工程款支付申请表》与各节点是吻合的，可以作为垫资款的起息日。2、原告提供的最早的一份《工程款支付申请表》是年11月25日编制的06号《工程款支付申请表》，其中所载明的内容不能证明之前垫资的具体金额及时段，故年11月25日前的垫资利息，本院不予支持。3、除06、07号《工程款支付申请表》载明了垫资款的金额外（06号《工程款支付申请表》中的垫资金额为.26万元［已完工程量.65万元-应付工程款.39万元］；07号《工程款支付申请表》中的垫资金额为.45万元［已完工程量.85万元-应付工程款.4万元］），其余《工程款支付申请表》均只载明应付工程款的金额，而无新增垫资款的金额，因此，自07号《工程款支付申请表》（年12月26日）以后，视为垫资款金额维持.45万元不变，未有增加，仅根据利率变化计算垫资利息。
上述案例涉及建设工程施工合同中的垫资条款是否有效及垫资利息如何计算。由于建筑市场竞争激烈，承包人垫资施工现象比较普遍。针对建筑市场中的垫资乱象，年计划委、建设部和财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建号文），其第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚……”。至年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[]6号）废止了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其第一条规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”由此，目前只规定政府投资项目不得垫资，而对其他建设单位没有规定。按照“法无禁止即自由”的原则，除政府投资项目以外的建设项目应属当事人自行约定的范畴。
为了进一步明确建设工程施工合同中的垫资及垫资利息如何处理，年1月1日开始生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，该条不仅认可了垫资条款的有效性，还规定了垫资利息的处理方式：如果垫资合同或者垫资条款明确约定了垫资本金及利息，双方当事人应按照合同的约定处理本金及利息纠纷；如果垫资合同或者垫资条款仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人不得请求支付利息；如果只发生垫资行为，但建设工程施工合同没有关于垫资的约定，则已经发生的垫资款按照工程欠款处理。
就上述案例而言，发包人与承包人之间的垫资条款应当有效，并且合同约定垫资资金按实际发生时间计算银行贷款利息，也符合《司法解释》的规定，因此法院支持了原告请求被告支付垫资及垫资利息的诉讼请求。
此外，应注意《司法解释》垫资利息与工程欠款利息规定的区别：对于垫资利息，有约定的从约定，但不得高于同期同类贷款利率，无约定的不得主张利息。（详见《司法解释》第六条）对于欠付工程款利息，有约定的从约定（没有最高限），无约定的按照同期同类贷款利率计算。（详见《司法解释》第十七条）之所以有这种区别规定，是因为垫资款是承包人自愿所为，是与发包人合意的结果，而工程欠款则是由于发包人未按时足额支付工程款所致的结果，是承包人被动承担的后果。因此，若垫资款约定有利息，则应尊重当事人的合意，如果当事人未约定利息，则同样也应尊重当事人的合意。而工程款欠款由于是发包人拖欠所致，为保护承包人利益，即使未约定利息，法律规定发包人也应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如果约定利息，从其约定，法律一般不干涉。
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
2.《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[]6号）
第一条政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
作者：张仁藏律师，北京大成律师事务所合伙人，担任多处仲裁委的仲裁员。主要业务方向：房地产、建筑工程、合同、股权。
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